EL FEMICIDIO: ¿UN TIPO PENAL O UN PROBLEMA SOCIAL? - Abg. Marcela Estrella Bucheli

A propósito del caso de Edith Bermeo que hace pocos días se ventiló en un Tribunal de Garantías Penales de Santa Elena, y que concluyó en una sentencia que declara culpable a G.L. por el delito de femicidio, imponiéndole una pena privativa de libertad de 26 años, considero necesario que se replanteen los debates y espacios de diálogo en torno a la aplicabilidad del femicidio, en los que no solo se discutan los moralismos que recoge esta figura, sino que además, se rescate la importancia que tienen los principios en los que debe cimentarse el Derecho penal -especialmente la Mínima Intervención-, y que son la única garantía para que el Estado en el que vivimos, no haga abuso de su poder punitivo.

Femicidio y la disparidad de género

Los mal llamados "avances" en materia de igualdad de derechos entre hombres y mujeres, ha situado a la lucha contra la discriminación de género, en el violento territorio del sistema del Derecho penal; violento porque ?independientemente de que esta sea una de las ramas más exquisitas del Derecho-, el Derecho penal ataca al ser humano en lo más sensible de su existencia, privándole de su libertad.

Esto, sumado a que la violencia de género ha sido relacionada exclusivamente con la violencia que sufren las mujeres en razón de su condición de mujer, excluyendo por completo, la discriminación y violencia de la cual son también objeto los hombres o la comunidad de LGTBI. La respuesta que el Estado le dio a la violencia (malentendida) de género, se resume en la tipificación del femicidio como un delito autónomo que parte del género de la víctima, y que impone una pena máxima de 26 años.

La lucha contra un orden patriarcal y machista jamás encontrará respuesta en el ámbito del Derecho penal, porque el machismo es un fenómeno social que responde a vacíos educacionales y familiares que son la causa principal de las violentas manifestaciones de masculinidad en contra de las mujeres. El Derecho penal no educa, tampoco previene o desaparece delitos, el Derecho penal no actúa ex ante, actúa ex post, por eso sanciona.

La Violencia contra la mujer: Un problema de políticas públicas

El tema de la discriminación y violencia de las mujeres, no responde a la falta de tipificación de delitos, y debió ser tratado desde un ámbito de políticas públicas, no desde un ámbito jurídico en el cual se están vendiendo falsas ideas de seguridad, ya que las mujeres no dejarán de morir por el hecho de que se haya tipificado el femicidio en el Código Orgánico Integral Penal (COIP). El femicidio, como tal, es un constructo teórico, que responde al planteamiento de un "proyecto" feminista, que exigió al Estado medidas contra la discriminación de género (mujeres) y la impunidad en la muerte de mujeres.

Aprovechando la reforma que hubo al Código Penal, sin estudios estadísticos reales, que reflejaran una cifra, por lo menos preocupante respecto de la muerte de mujeres provocadas por razones de género, el discurso de los grupos feministas, convenció a los asambleístas y a un sector considerable de la sociedad, de que el hecho de ser mujer potencializaba la posibilidad de ser víctima de delitos contra la integridad o la vida, y que era necesaria la tipificación del femicidio, porque supuestamente las mujeres morimos de un modo particularmente distinto y especialmente sádico, y por ende merecemos una especial atención en el ordenamiento jurídico penal, y esto no puede estar más alejado de la verdad.

¿Las mujeres mueren por razones de género? Sí. Nadie puede negar, que hay un grupo de mujeres que mueren por el hecho de ser mujeres, que sus muertes son agresivas, que hay ensañamiento, que hay violencia, que hay odio manifestado por su condición de mujer, nadie puede negarlo; pero tampoco nadie puede negar, que hay hombres que mueren por el hecho de ser hombres, que mueren de torturados, mutilados porque los hombres también son objeto de ensañamiento, violencia e incluso, discriminación. Y la realidad ecuatoriana es que de cada 10 casos de asesinato que llegan a conocimiento de un fiscal, 6 son cometidos en contra de hombres. Eso sin mencionar que los crímenes más macabros son los que se cometen contra de los homosexuales.

No podemos olvidar que la sociedad está conformada por PERSONAS: por hombres y mujeres, por mestizos, afro-descendientes, indígenas, extranjeros, homosexuales, discapacitados, políticos y todos pueden ser objeto de discriminación. La lógica de nuestros juristas legisladores, fue la de tipificar el femicidio para combatir la discriminación de mujeres, y en tal sentido, debieron también promover la tipificación del afrocidio, o del homosexualicidio pero esa lógica no es coherente y en la práctica se torna absurda.

Recordemos que en nuestro ordenamiento jurídico ya existían dos figuras que sancionaban la muerte violenta de las PERSONAS: el homicidio y el asesinato, y la muerte de una mujer se ve encasillada en cualquiera de estas dos figuras. Las muertes crueles, basadas en razones de odio, desprecio y relaciones asimétricas entre hombres y mujeres, han existido desde siempre. La diferencia radica en que en la actualidad, los delitos que se cometen en contra de mujeres, han salido más a la luz debido a la influencia que tienen los medios de comunicación y las redes sociales en la sociedad; los medios, fueron los principales promotores de la idea de que la tipificación del delito de femicidio, era necesaria para frenar la ola de asesinatos de mujeres por razones de género. Y hay que estar claros en que el femicidio es eso: la muerte de una mujer provocada por razones de género.

Realmente no podemos negar la ola de agresiones que han cobrado la vida de varias mujeres en los últimos años, pero esto no significa que olvidemos que ante todo, nuestra constitución garantiza el derecho de igualdad de género en todo sentido, y que con la tipificación del femicidio no se está garantizando una punición en igualdad. No son solo las mujeres, quienes sufren maltratos y violencia de género. Debemos ser realistas y conscientes de que no estamos dignificando el rol de la mujer en la sociedad al tipificar delitos de género, todo lo contrario, estamos jerarquizando la importancia de los delitos contra la vida basándonos en el género. Hemos extralimitado la relevancia jurídica, que tiene para el Estado, la muerte violenta de cualquier persona sin importar su género, raza o condición.

Confrontación del problema ?Discriminación? con la Política Criminal y la Política Penal Prevención del Delito

Por otro lado, la solución a la impunidad en la muerte de mujeres, no era la de tipificar el femicidio, sino adecuar y reestructurar la administración de justicia para que su aplicación sea inmediata y efectiva, porque la impunidad tampoco responde a la inexistencia de tipos penales. Previa la tipificación de un delito, el legislador debe orientar el ius puniendi hacia un objetivo determinado, en base al cual, el Estado dirigirá una lucha contra el crimen por medio de la imposición de una pena. En tal sentido, resultaba imperativo que el legislador ecuatoriano identificara el verdadero problema de la discriminación, mediante la aplicación de una correcta política criminal y política penal.

En términos generales, la política criminal es la identificación de conductas dañosas o lesivas para la convivencia social, contrarias a la norma; mientras que la política penal, es la aplicación misma del Derecho Penal, como una consecuencia jurídica de la conducta dañosa. Al proceso de tipificación de delitos, le corresponde el establecimiento de la pena respectiva. La pena se mide en razón del valor jurídico que tiene un bien jurídico protegido. En una escala de valores, diríamos que sin duda alguna, el bien jurídico más preciado, es la vida, y con lógico motivo, la pena que se establece para los delitos contra la vida, es mayor que aquella que se establezca, por el cometimiento de delitos contra la propiedad, por poner un ejemplo.

Pero el establecimiento de la pena parte de una premisa, y es el establecimiento del fin o del objetivo que tiene la pena, que bien puede ser preventivo, retributivo o mixto. Hablar de prevención es hablar de aquello que se evita. Prevenir es impedir algo. Y en este sentido, la teoría de la prevención nos dice que la pena tiene por objeto, prevenir o evitar el cometimiento de delitos. La prevención puede ser general o especial. La prevención general es aquella que va dirigida al conjunto social, y puede ser positiva o negativa (positiva cuando la sociedad recapacita sobre la importancia de respetar la norma y por ende no delinque, y negativa cuando no delinque porque tiene miedo a ser privado de su libertad). Por otro lado, la prevención especial es la que pretende influenciar directamente sobre individuo que cometió el hecho delictuoso, para persuadirlo de volver a cometer otro delito cuando hubiere cumplido su condena.

La teoría de la retribución establece que la pena es la consecuencia jurídica del delito. Con la imposición de una pena privativa de libertad se le dice al delincuente: "tu delinquiste, violaste la norma, lesionaste un bien jurídico y ahora debes pagar de alguna manera". Hay que tener cuidado cuando se estudie la retribución, porque de ninguna manera el Derecho Penal está legitimando la venganza mediante la imposición de una pena. Ahora bien, el art. 141 del COIP dice: <<La persona que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, dé muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años>>. A su vez, el art. 52 del mismo código, establece que <<Los fines de la pena son la prevención general para la comisión de delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona con condena así como la reparación del derecho de la víctima>>.

Estamos de acuerdo en que el Derecho Penal no previene delitos, el derecho penal, sanciona conductas delictivas; y de la lectura de estos artículos, qué podemos concluir: que el legislador, con la amenaza de la imposición de la pena máxima por el cometimiento del delito de femicidio, quiso lograr que las personas dejaran de matar mujeres por miedo a irse presos. En la práctica vemos que las mujeres no han dejado de morir asesinadas, porque el Derecho Penal no previene el delito. Al femicidio se le impuso la pena máxima porque se creyó infantilmente que con esta amenaza, las mujeres dejarían de morir y podrían salir tranquilas en la noche con minifalda.

En el tiempo que va vigente el COIP, las mujeres no han dejado de morir, el índice de discriminación se mantiene o quizá haya incrementado los últimos meses. Lo que resulta peor, es que este tipo penal en teoría es inaplicable y simbólico; pero habrá que analizar la motivación de las resoluciones que emitan los jueces cuando condenen a una persona por femicidio, y le impongan la máxima pena, habrá que ver el criterio que acepta la adecuación los hechos al delito de femicidio, habrá que constatar que el sujeto activo de este delito, sea una persona misógina, que odie a las mujeres, y tenga antecedentes de agresión en contra de mujeres, habrá que constatar que se trata de una persona que repudia al género femenino, con antecedentes de odio manifestado en contra de mujeres, porque, un hombre casado, que tiene hijos, hermanas y una amante, y mata a su esposa en un momento de furia, ¿podrá ser un femicida?

¿Injerencia política en la tipificación de femicidio?

El rol del femicidio en el ordenamiento jurídico es meramente ejemplificador y responde más bien a un marketing político, ya que no es aplicable, es ineficiente y por ende resulta innecesario que esté tipificado en el ordenamiento jurídico. Hoy en día en el Ecuador ya se procesan a hombres por el delito de femicidio, sin que se hayan valorado los aspectos contraproducentes de la aplicación de esta figura, y sin considerar que la justicia se verá lamentablemente inclinada a apoyar el femicidio, porque va a priorizar la muerte de las mujeres solo porque se trata de un delito en el que la víctima es mujer. El femicidio es un delito que es discriminatorio.

El Derecho Penal fue usado como el justiciero de los grupos feministas, pero el tema de administración de justicia no es tan sencillo, y la responsabilidad de crear leyes penales no debería ser tan irresponsable, porque empero, el Derecho penal priva a las personas de su libertad y es por eso que su aplicación debe ser de ultima ratio. La sociedad debe dar una respuesta a estructuras de organizaciones violentas, y en su gran mayoría, la mujer ha sido la destinataria de esa violencia, pero de ninguna manera, el Derecho penal es la base para dar respuesta a esos vacíos.

La perspectiva que quiere endosar al Derecho Penal, la solución de problemas que no son penales, sino culturales, sociales, de educación, etc., es una perspectiva social, que involucra a la colectividad que exige respuestas a la ola de violencia de género. Es por este mismo hecho, que el tema es de interés social debido a que el discurso que se le ha vendido a la sociedad respecto a la tipificación de este nuevo delito, no abarca un discurso jurídico objetivo, es decir, se pretende vender la idea de que la discriminación y la violencia de género desaparecerá con la tipificación del femicidio, cuando en realidad este es un tema de política pública e incluso, de política social.

Mientras no haya un cambio en lo social, en lo educativo, en lo cultural, el femicidio seguirá apareciendo como un fenómeno sin solución y su tipificación no será más que la constancia de la violación del principio de mínima intervención que el Estado tiene la obligación de observar. Hay quienes aprueban el incremento de penas para los delitos cometidos en contra de mujeres, sin considerar que el costo social de la pena es alto. La comunidad paga por ella un precio elevado. Es el instrumento socialmente más caro y gravoso, el más destructor e invasivo; su elevado costo no justifica el efecto bienhechor en el culpable ni demuestra su capacidad como resolutiva de conflictos sociales.

La sociedad está consciente del maltrato del cual ha sido objeto la mujer a lo largo de su existencia. La exclusión de la mujer ha sido el más infame mecanismo de humillación y degradación, pero la tipificación de un delito por razones de género, no repara en lo absoluto todo ese tiempo de opresión, más aún, en tiempos en los cuales la mujer ha conseguido un rol en la sociedad, que la sitúa al mismo nivel del hombre. El Estado protege bienes jurídicos. La vida es un bien jurídico. Las personas tienen vida. No existe diferenciación entre la vida de hombres y la vida de mujeres, porque la vida, es vida. El femicidio y la Constitución no pueden ir de la mano.

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